El fideicomiso mercantil como instrumento de desarrollo en el Ecuador (página 2)
Por su lado, los artículos 2 y 3 de la
Sección I: "Conformación del negocio fiduciario"
del Título V: "Negocios Fiduciarios" de la
Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de
Valores contienen disposiciones explícitas respecto a la
licitud que deben contener los contratos relacionados a los
negocios fiduciarios y expresamente estipulan en su orden: "los
contratos deben redactarse en términos sencillos, de forma
tal, que sean de clara comprensión y reflejen con
fidelidad y precisión, las condiciones jurídicas y
económicas que se deriven del contrato, determinando
claramente, el objeto del fideicomiso mercantil o del encargo
fiduciario y las instrucciones que harán viable el mismo";
lo que se complementa con: "están prohibidas las
cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario,
desvíen su objeto original, o se traduzcan en menoscabo
ilícito de algún derecho ajeno. Tratándose
de contratos de adhesión, las cláusulas ambiguas se
interpretarán a favor del fideicomitente y/o beneficiario,
según corresponda. Por lo demás, los contratos de
adhesión deberán contemplar los requisitos que,
para el efecto, señala la Ley Orgánica de Defensa
del Consumidor y demás leyes aplicables o
pertinentes".
Como hemos podido observar, las disposiciones legales
establecen claramente un esquema por demás claro y
lógico respecto al contenido de los contratos relacionados
con los negocios fiduciarios. Podemos decir que a priori, los
contratos relacionados con los negocios fiduciarios
válidos, contienen los requisitos legales para ser
considerados como tales y no existen, por lo menos en nuestra
legislación los contratos "simulados" como negocios
fiduciarios válidos.
No obstante lo mencionado, no se puede impedir que se
haga mal uso de las figuras jurídicas existentes
incluyendo los negocios fiduciarios. Pero aún ahí
podemos ver una ventaja comparativa: la participación de
un ente distinto al constituyente u originador y al beneficiario
que es el fiduciario. Si bien el fiduciario no puede garantizar
que las finalidades del contrato se cumplan o que los
partícipes del mismo no cometan actos ilícitos o
irregularidades relacionados con el negocio fiduciario, al ser su
función de medio para el cumplimiento de la finalidades y
su obligación cumplir con las instrucciones impartidas,
conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley de
Mercado de Valores[18]en concordancia con el
artículo 5 de la Sección I "Conformación del
negocio fiduciario" del Capítulo I: "Fideicomiso Mercantil
y Encargo Fiduciario" del TITULO V "NEGOCIOS FIDUCIARIOS" de la
CODIFICACION DE RESOLUCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE
VALORES[19]
CAPITULO III
El fideicomiso en
Latinoamérica
Para determinar las ventajas de la figura
jurídica del fideicomiso en el Ecuador, en necesario
delimitar el tratamiento jurídico que se le da en el
contexto latinoamericano, puntualizando semejanzas y
diferencias.
En tal virtud, en este capítulo se van a
puntualizar los temas clave del fideicomiso en países de
la región, haciendo referencia a la estructura del
fideicomiso en el Ecuador tratada en puntos
anteriores.
1) INICIOS DEL FIDEICOMISO EN AMERICA LATINA.-
Estados Unidos ha influenciado económicamente a los
países del Caribe y desde el último cuarto del
siglo XIX ha tenido incidencia pacífica directa en estos
países. La influencia se dio en toda la región pero
fue principalmente en México donde se marcó una
participación directa.
Debido al contacto directo entre empresarios y
profesionales del derecho americanos y mexicanos, el tema del
trust fue transmitido como teoría jurídica y
posteriormente se incorporó en la legislación
local, lo cual se reforzó por el intercambio comercial que
se fue incrementando con el paso de los años.
Hasta la década de los setentas, existía
en América Latina, 2 legislaciones, por un lado, aquellas
que habían tipificado el contrato de fideicomiso y
establecido sus elementos e intervinientes, y por otra parte, la
de los países que intentaban incluir la figura autorizando
a los bancos el desempeño de encargos de
confianza.
Después de su consagración en
México, con la legislación correspondiente fueron
directamente influenciados Colombia y Venezuela,
expandiéndose durante los últimos años al
resto del continente.
Como veremos en el siguiente análisis, cabe
destacar el carácter "sui generis" que tiene el
fideicomiso latinoamericano, en virtud de que no se trata ni de
un trust ni de un negocio fiduciario.
El fideicomiso tiene como característica
fundamental el ejercicio simultáneo de diferentes derechos
de propiedad sobre un mismo bien que implica la coexistencia de 2
regímenes jurídicos lo que permite conciliar los
derechos del settlor, trustee y cestui que trust (fiduciante,
fiduciario y fideicomisario).
En definitiva, conforme lo menciona el profesor GIRALDI
al referirse a las legislaciones que existen en
Latinoamérica respecto al fideicomiso: "El estudio
comparatista permite encontrar en aquéllas tres rasgos
esenciales: un patrimonio afectado a un propósito
determinado, un sujeto ajeno a la finalidad perseguida encargado
de los actos tendientes a su cumplimiento y un beneficiario de
tal actividad. Sólo a estos caracteres debe referirse a la
definición si se pretende darle validez universal. Todo lo
demás reglamentado en las distintas leyes acerca de los
modos y formalidades de la constitución del fideicomso,
calidad de los sujetos participantes, titularidad del patrimonio
afectado, derechos residuales del fiduciante, facultades y
obligaciones del fiduciario, extinción del fideicomiso,
etc., son datos contingentes cuyo examen correspondería
hacer al considerar cada ordenamiento en
particular".[20]
En base a estos considerandos, pasemos al estudio
particular de cada legislación latinoamericana
2) EL FIDEICOMISO EN MEXICO.- El Fideicomiso en
este país fue el punto de partida para los países
que han establecido legislaciones relacionadas con el
fideicomiso.
Fue a principios del siglo XX cuando el gobierno
mexicano autorizó, sin contar con la legislación
adecuada a ello, la emisión de bonos a las
compañías que financiaron la construcción de
los ferrocarriles, para cuyo efecto se utilizó un conjunto
de contratos típicos como préstamo, mandato e
hipoteca.
Es la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito de 1932 la que introducen la reglamentación
que tiene relación con el Fideicomiso, legislación
cuyas reformas y en concordancia con la Ley de Instituciones de
Crédito y el Código de Comercio regulan en la
actualidad esta figura.
En esencia, esta legislación establece lo
siguiente: "En virtud del fideicomiso transmite a una
institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de
uno o más bienes o derechos, según sea el caso,
para ser destinados a fines lícitos y determinados,
encomendando la realización de dichos fines a la propia
institución fiduciaria"[21]
Los principios acogidos por México fueron
seguidos por casi todos los países de la región con
diferentes matices.
3) EL CASO DE ARGENTINA.- La legislación
Argentina consagra que existe fideicomiso "cuando una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario"[22].
El fideicomiso apareció en Argentina con el fin
de facilitar el descuento de créditos hipotecarios
proveyendo más facilidades para acceder a capitales
destinados al financiamiento de vivienda.
4) FIDEICOMISO EN BOLIVIA.- En el caso Boliviano,
el Código de Comercio al referirse al tema, establece que
"Por el fideicomiso, una persona llamada fideicomitente,
transmite uno o más bienes a un banco, llamado fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada en provecho de aquel o de un tercero
llamado beneficiario"[23]
5) EL FIDEICOMISO EN BRASIL.- En el caso
Brasileño, no se contempla al fideicomiso como una figura
jurídica de manera general que permita su
aplicación de forma amplia y abierta, sino que establece
varios tipos de operaciones fiduciarias encaminadas a casos
específicos.
Es así que al referirse a la propiedad
fiduciaria, el Código Civil la define como: "Se considera
fiduciaria la propiedad resoluble de cosa mueble fungible que el
deudor, como garantía, transfiere al
acreedor"[24].
Ahora bien respecto a la titularidad de la propiedad se
deja en claro lo siguiente: "Con la constitución de la
propiedad fiduciaria se da el desdoblamiento de la
posesión: el deudor pasa a ser el poseedor directo de la
cosa"[25]. Y además se menciona: "La
propiedad superveniente adquirida por el deudor hace eficaz la
transferencia de la propiedad fiduciaria desde el
archivo"[26].
Vemos que existe una consideración especial
respecto al fideicomiso de garantía al señalar que:
"La enajenación en garantía transfiere al acreedor
el dominio resoluble y la posesión indirecta de la cosa
mueble enajenada, independientemente de la tradición
efectiva del bien, transformando al enajenante o deudor en
poseedor directo y depositario con todas las responsabilidades y
encargos que se le incumben de acuerdo con la ley civil y
penal"[27]
Esto se complementa con la disposición que
señala "el negocio jurídico por el cual el deudor,
o fiduciante, con la finalidad de garantía, contrata la
transferencia al acreedor, o fiduciario, de la propiedad
resoluble de cosas inmuebles"[28] en virtud de que
también existe la posibilidad de entregar bienes
inmuebles.
Como característica fundamental de la
legislación de este país se puede destacar que esta
contiene disposiciones relacionadas con la enajenación o
transferencia fiduciaria con la que se busca garantizar los
créditos otorgados, pudiendo, en caso de incumplimiento,
proceder a la enajenación de los bienes entregados sin que
el propietario fiduciario pueda hacerse dueño de las
mismas en el correspondiente proceso de venta.
Ahora bien, la legislación brasilera, contempla
el fin de que los activos que respaldan las inversiones
inmobiliarias no sean afectados por los acreedores de la sociedad
administradora estableciendo las siguientes disposiciones
relacionadas al patrimonio fiduciario:
a) No integra el activo de la
administradora.b) No responde directa o indirectamente por
cualquier obligación de la institución
administradora.c) No se encuentran comprendidos en la lista de
bienes o derecho de la administración a los efectos de
la liquidación judicial o extrajudiciald) No pueden ser dados en garantía a los
acreedores de la administradora sin importar su grado de
privilegioe) No son susceptibles de ejecución por
los acreedores.f) No se puede constituir gravamen alguno sobre
los inmuebles.
Las restricciones antedichas se harán constar en
el registro correspondiente.[29]
6) EN COSTA RICA.- La legislación de este
país establece que "Por medio del fideicomiso el
fideicomitente transfiere al fiduciario la propiedad de bienes o
derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la
realización de fines lícitos y predeterminados en
el acto constitutivo".[30]
Particularidad de la legislación de este
país es el hecho de que cualquier persona física o
jurídica puede ser fiduciario debiendo, en el
último caso ser autorizado expresamente la
recepción vía contrato o testamento de la propiedad
fiduciaria, siendo los bancos comerciales los entes a los que se
les reconoce expresamente esa facultad: "los bancos comerciales
podrán efectuar las siguientes comisiones de
confianza….7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme
a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás
normas aplicables" [31]
7) EL CASO DE CHILE.- En este país,
tampoco se ha definido de manera precisa el concepto de
fideicomiso, existiendo más bien una enumeración de
negocios no taxativa sino como conceptos generales.
A este respecto, el tratadista Sergio Rodríguez
Azuero al referirse a la legislación chilena referente al
fideicomiso señala: "Cabría anotar que con
Nicaragua y República dominicana son los países
latinoamericanos hispanohablantes que no han consagrado una
versión del fideicomiso o la fiducia mercantil, siguiendo
el modelo anglonorteamericano y las experiencias de los
demás países del área a partir de
México.
8) EL FIDEICOMISO EN EL SALVADOR.- En el caso
Salvadoreño se establece que el negocio fiduciario
relacionado con el fideicomiso es reservado a los bancos, y el
Código de Comercio de este país en su
artículo 1238 estipula que: "sólo podrán ser
fiduciarios los bancos o instituciones de crédito
autorizados para ello conforme a la ley especial de la
materia".
La Ley de Bancos regula dentro de las funciones
bancarias lo siguiente: "Los bancos podrán efectuar las
siguientes operaciones en moneda nacional o extranjera…k)
Aceptar y administrar fideicomisos, con la previa
autorización de la
Superintendencia".[32]
En cuanto al manejo propio de los fideicomisos, se
contempla que "Los bancos podrá practicar operaciones de
fideicomiso, previa autorización de la superintendencia de
conformidad a lo prescrito en el artículo siguiente,
recibiendo bienes para administrarlos, emplearlos o disponer de
ellos a favor del fideicomisario actuando de acuerdo con las
instrucciones dadas por el fideicomitente en el instrumento de
constitución del fideicomiso. En ningún caso un
banco podrá efectuar con los fideicomisos que se le
constituyan, operaciones que le son prohibidas a él o
excedan los límites que le son permitidos como
banco"[33].
Cabe mencionar que esta legislación contempla la
posibilidad de que existan tres tipos de fideicomisos, el uno el
fideicomiso entre vivos el cual se puede constituir como una
donación entre vivos o para fines comerciales pudiendo
servir como base para la emisión de certificados
fiduciarios de participación.
Por otro lado se contempla la existencia del fideicomiso
por causa de muerte asimilándolo a un acto testamentario y
finalmente se contempla la posibilidad de que exista un
"fideicomiso mixto" que inicia durante la vida del fideicomitente
y continúa después de su muerte.
9) EL FIDEICOMISO EN GUATEMALA.- Dentro de las
particularidades de la legislación de este país, al
igual que en Ecuador, encontramos que se le da un tratamiento
tributario especial al señalar que: "el documento
constitutivo del fideicomiso y la traslación de bienes en
fideicomiso al fiduciario, estarán libres de todo
impuesto; igualmente, queda exonerada de todo impuesto la
devolución de los bienes fideicomitidos al fideicomitente,
a la terminación del fideicomiso". El contrato o acto por
el cual el fiduciario traspase o enajene bienes al fideicomisario
o a terceros, queda sujeto a todos los impuestos que estuvieren
vigentes en la fecha del acto o contrato, pero en caso de
fideicomisos testamentarios, en lo que se refiere a inmuebles, el
impuesto se graduará según el parentesco del
fideicomitente con el respectivo fideicomisario".
Tema distintivo de la legislación de Guatemala es
el de considerar la posibilidad de que en el caso de los
fideicomisos de inversión se pueda delegar las facultades
del fiduciario a un "fiduciario delegado" que tendría
responsabilidad solidaria con el delegante así: "Los
bancos y las sociedades financieras privadas podrán
convenir con los agentes la delegación de su
función como fiduciarios". El fiduciario delegado
podrá realizar todas las actividades propias de un
fiduciario y será, junto con la entidad delegante,
solidariamente responsable por su actuación. Tanto los
bancos y las sociedades financieras privadas como los fiduciarios
delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos
constituidos para la inversión en valores que se
encuentren en oferta pública.
10) EL FIDEICOMISO EN HONDURAS.- La
legislación Hondureña relativa al fideicomiso es
similar a la Mexicana limitando la capacidad de intervenir como
fiduciaria a los establecimientos bancarios autorizados para ello
así: "El Fideicomiso es un negocio jurídico en
virtud del cual se atribuye al banco autorizado para operar como
fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la
limitación, de carácter obligatorio, de realizar
sólo aquellos actos exigidos para cumplimiento del fin
lícito y determinado al que se
destinen"[34].
11) EL CASO DE PANAMA.- En este país la
legislación determina lo siguiente: "El fideicomiso es un
acto jurídico en virtud del cual una persona llamada
fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario
para que los administre o disponga de ellos a favor de un
fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio
fideicomitente. Las entidades de derecho publico podrán
retener bienes propios en fideicomiso y actuar como fiduciarios
de os mismos para el desarrollo de sus fines, mediante
declaración hecha con las formalidades de esta
ley".[35]
La ley panameña contempla únicamente los
fideicomisos expresos y escritos y determina que todos son
onerosos existiendo la posibilidad de que cualquier persona
natural o jurídica desempeñe la función de
fiduciario.
En materia tributaria otorga exención a los actos
de constitución del fideicomiso y de transferencia de
bienes para el efecto.
Como caso particular de esta legislación, tenemos
el trato relativo al fideicomiso de cesantía.
12) EL FIDEICOMISO EN PARAGUAY.- En este
país, al igual que en otros países, se puede
observar la influencia de la legislación colombiana
relativa al fideicomiso, con algunos cambios y mejoras y que en
lo principal dice lo siguiente: "Por el negocio fiduciario una
persona llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente,
entrega a otra llamada fiduciario uno o más bienes
especificados, transfiriéndole o no la propiedad de los
mismos, con el propósito de que ésta los administre
o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad, bien sea
en provecho de aquella misma o de un tercer llamado
fideicomisario o beneficiario. El negocio fiduciario que con
lleve la transferencia de la propiedad de los bienes
fideicomitidos se denominará fideicomiso; en caso
contrario, se denominará encargo fiduciario. El negocio
fiduciario por ningún motivo podrá servir de
instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar
directamente el fideicomitente de acuerdo con la
ley".[36]
13) EN EL PERU.- Para el tratadista Sergio
Rodríguez Azuero, la legislación peruana es una de
las más avanzadas y al respecto señala lo
siguiente: "En la actualidad se trata de una de las legislaciones
más modernas y completas, por lo reciente de su
expedición y el detalle particularmente cuidadoso con que
se ocupa integralmente del
contrato".[37]
Para poner en la balanza la afirmación del
mencionado tratadista, analicemos lo que la legislación
peruana dice respecto al fideicomiso. En su parte sustancial
estipula lo siguiente: "El fideicomiso es una relación
jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes
en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitución de un patrimonio fideicomitido, sujeto al
dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento
de un fin específico a favor del fideicomitente o un
tercero denominado fideicomisario".
El patrimonio fideicomitido es distinto al patrimonio
del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su
caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Los activos que conforman el patrimonio autónomo
fideicomitido no generan cargos al patrimonio efectivo
correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por
resolución jurisdiccional se le hubiera asignado
responsabilidad por mala administración, y por el importe
de los correspondientes daños y perjuicios.
La calidad de fiduciario se encuentra reservada para un
gran número de empresas incluyendo de seguros y reaseguros
así como entidades del sector público.
También se establece que se debe llevar una
contabilidad separada de cada patrimonio fideicomitido y la
fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes del
patrimonio fideicomitido, correspondiéndole
únicamente la administración del mismo.
También es destacable en esta legislación
que el fiduciario no puede ser designado fideicomisario (o
beneficiario del fideicomiso) excepto el caso de
titulización de activos, pudiendo por otro lado existir
fideicomisos en los que existan beneficiarios indeterminados en
cuyo caso será la Superintendencia la que actuará
como representante.
14) EL FIDEICOMISO EN URUGUAY.- En este
país la legislación correspondiente dice : "El
fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se
constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de
propiedad u otros derechos reales o personales que son
transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los
administre o ejerza de conformidad con las instrucciones
contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona
(beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al
cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la
transmita al beneficiario."[38]
Se puede ver la influencia de la reglamentación
argentina relacionada al tema pues establece la posibilidad de
que cualquier persona natural o jurídica pueda ser
fiduciaria, legislando inclusive que en el caso de que la
fiduciaria sea una persona natural casada con el régimen
de sociedad conyugal, los bienes y derechos fideicomitidos no
ingresarán a la masa de gananciales sino que se rigen por
las normas que regulan los bienes
propios.[39]
15) EL FIDEICOMISO EN VENEZUELA.- En este
país la legislación correspondiente dice: "El
fideicomiso es una relación jurídica por la cual
una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más
bienes a otra persona llamada fiduciario, que se obliga a
utilizarlo a favor de aquél o de un tercero llamado
beneficiario".[40]
CAPÍTULO IV
El fideicomiso como
instrumento de desarrollo
"Hablar de fideicomiso público, como instrumento
de desarrollo, es hacer referencia a conceptos que se transforman
en el tiempo. El Estado que utilice el fideicomiso, respondiendo
a intereses de la colectividad, lo encuadra como público y
utilizarlo como instrumento para propiciar, promover y reforzar
ciertas actividades económicas, lo ubica como un
instrumento para el desarrollo"[41].
Como se expone en el presentre trabajo, el fideicomiso
es una figura jurídica bastante maleable, que le permite
adecuarse a las más variadas necesidades empresariales. Su
desarrollo como figura jurídica es relativamente reciente.
No olvidemos que la estructura actual de los negocios fiduciarios
y del fideicomiso en particular recién aparecen con la Ley
número 107 publicada en el Registro Oficial número
367 de 23 de Julio de 1998[42]la cual ya ha
sufrido algunas modificaciones. Conforme al esquema legal vigente
en el Ecuador, veamos como se puede utilizar esta herramienta
para el desarrollo y crecimiento del país.
1) SINTESIS DE LAS POLITICAS RELACIONADAS AL
CRECIMIENTO.- Como se ha establecido ampliamente no existe
una regla para el crecimiento, respecto a la intervención
del Estado en la Economía. No obstante aquello, es claro
que se debe contar con un buen manejo macroeconómico para
fomentar la estabilidad así como la capacidad de
planeación de los negocios privados. Además, un
manejo sostenible de la política fiscal, es una
contribución eficaz por parte del estado para contribuir
al crecimiento.
Es conocido además que la capacidad de generar
disciplina y ahorro en las finanzas públicas contribuye al
sostenimiento de la balanza de pagos, con lo que se reduce
además la necesidad de acudir al ahorro
externo.
En este esquema, tenemos 2 campos en los cuales se puede
aplicar eficazmente el fideicomiso: el público y el
privado. En los 2, el fideicomiso puede traer consigo ventajas
frente a otras figuras jurídicas principalmente brindando
seguridad, independencia y transparencia.
La seguridad viene dada en virtud de que, a diferencia
de varias legislaciones sudamericanas, se constituye un
patrimonio autónomo independiente de todos los integrantes
del contrato de fideicomiso, lo que permite que los bienes
transferidos no puedan ser afectados por acciones legales
iniciadas en contra del constituyente, el fiduciario y el
beneficiario, lo cual obviamente trae consigo estabilidad en la
planeación de los negocios privados y
públicos.
La independencia proviene de la naturaleza del contrato,
el cual no se encuentra atado al criterio del constituyente o al
uso exclusivo de determinada fiduciaria, sino al texto inserto en
el mismo y a las instrucciones establecidas. Incluso pueden
existir fideicomisos en los cuales la existencia del
constituyente no sea necesaria, pues, el negocio fiduciario ya ha
sido legalmente constituido y se encuentra afecto a la finalidad
establecida en él, para cuyo efecto, las instrucciones
contempladas pueden ser cumplidas por la fiduciaria designada en
un inicio o por una nombrada con posterioridad.
Tenemos transparencia, en virtud de que quedan las
reglas claras del fideicomiso tanto por lo establecido en la Ley
como en el contrato, el cual tiene la característica
fundamental de irrevocabilidad, lo que implica que, si bien se
puede adaptar a las condiciones propias del negocio no se puede
cambiar la naturaleza y finalidad con las que se
constituyo.
"Un ingrediente adicional que, de acuerdo a la
evidencia, ha estimulado el crecimiento es la fortaleza de, y el
respeto a, las instituciones y la permanencia y consistencia en
la aplicación y adopción de leyes y
políticas, con énfasis ante todo en mantener la
solidez de la situación macro. Por último, otro
elemento común entre las experiencias analizadas se
relaciona con el estimulo a la exportación y la
integración con el comercio
mundial"[43].
Queda claro también que las economías
deben tender a la apertura para promover la inversión
extranjera, en ciertos casos para ello se ha llegado al
establecimiento de zonas francas y maquilas. Con esa perspectiva,
el fideicomiso da la posibilidad de ofrecer a los inversionistas
un mecanismo con las fortalezas mencionadas anteriormente, las
que son bien valoradas a nivel internacional y más en el
caso ecuatoriano, en el que, a mi criterio es un valor agregado
el tener una legislación que contemple la existencia de un
patrimonio autónomo como ente jurídico con
personalidad jurídica, propietario de los bienes
transferidos a título de fideicomiso mercantil,
carácter diferenciador de otras legislaciones.
Ahora bien, en el caso ecuatoriano, en el ámbito
macro, se debería procurar el mejoramiento de la
infraestructura de comunicaciones, de puertos marítimos y
aéreos, así como establecer un marco legal en el
que consten reglas claras e incentivos para la inversión
extranjera. No olvidemos que los factores básicos que
determinan el atractivo de cualquier activo, tanto del interior
como del exterior son el rendimiento y el riesgo, ya que los
inversores financieros están buscando elevados
rendimientos reales.
2) DOLARIZACION Y CRECIMIENTO ECONOMICO.- Luego
de estos años podemos decir que la dolarización ha
traído consigo la reducción de los riesgos
relacionados con la volatilidad cambiaria, no obstante, al perder
la capacidad de conducir la política monetaria, se reducen
los instrumentos para aislar la economía de los impactos
negativos que pudieran afectar la demanda agregada. Por ello,
queda claro que se requiere de estructuras lo bastante
sólidas que blinden la economía frente a
desequilibrios tanto internos como externos que también
garanticen el flujo permanente de divisas.
En ese esquema económico vigente y, dejando a un
lado la posibilidad de volver a una moneda nacional, probabilidad
negada por el presente gobierno, el país necesita
sustentar su futuro económico en 4 ejes
fundamentales:
– productividad y competitividad;
– nueva arquitectura financiera e
– inserción del país en la economía
globalizada.
A continuación, se analizarán estos
factores para establecer donde existe posibilidad de
aplicación de la figura del fideicomiso para su
desarrollo.
El crecimiento es importante pues, se puede mejorar los
niveles de vida de su población pero, la tasa de
crecimiento, depende de lo que cada país haga mejor al
respecto, siendo las principales políticas que inciden en
el nivel de crecimiento económico las
siguientes:
Disciplina fiscal sobre la base de reglas
transparentesMecanismos de estabilización anti –
cíclicos (fondos de estabilización)Redes de protección social
Reformas al sistema educativo
Aumento de la progresividad del sistema
tributarioApoyo a la pequeña empresa
Competitividad y productividad
Aumento de la productividad de los diferentes
sectores productivosMecanismos alternativos de gestión de las
empresas públicas menos eficientesPermanencia en los mercados internacionales a
través de actividades comerciales y
financierasSistema financiero sólido
Como vemos, muchos de estos factores están
relacionadas con el desenvolvimiento propio del estado, es decir,
corresponden a sus funciones. Tanto el desarrollo de esas
funciones como la participación de los particulares pueden
ser beneficiados de las ventajas de una estructura
jurídica como la de nuestro estudio.
Conforme al análisis que se realizará
más adelante, constataremos la aplicabilidad que se ha
dado al fideicomiso para viabilizar estas
políticas.
La competitividad, esto es, la capacidad de responder
ventajosamente en los mercados internacionales y la
productividad, esto es la capacidad de la economía de
mejorar sus procesos productivos, no sólo en
términos de producción sino también en la
eficiencia del uso de los insumos y el ahorro, son los que marcan
las pautas para acceder y poder mantenerse en los mercados
internacionales para lo que confluyen los sistemas productivos,
esquemas institucionales y organizaciones sociales, el sistema
educativo, de salud, el medio ambiente, la infraestructura
tecnológica, las relaciones gerencial-laborales, el
aparato institucional público y privado y el sistema
financiero.
En el caso ecuatoriano considero una ventaja competitiva
contar con la figura legal del patrimonio autónomo en los
términos de la Ley de mercado de Valores. Creo que ya se
ha aclarado los beneficios de esa figura y posteriormente se
analizará su aplicabilidad, pero creo que lo importante es
saber utilizar esta estructura adecuadamente en la
integración de los negocios estatales y
privados.
Vemos que es necesaria una nueva arquitectura financiera
que requiere contar con una estabilidad económica
sólida y un sistema financiero firme bien supervisado y
reglamentado.
Para el fortalecimiento del sistema financiero en esas
condiciones se requiere de: canalización del ahorro a
inversiones productivas, la profundización del sistema
financiero y una mayor participación del sector
productivo, la creación de redes de seguridad financiera
para la prevención y solución de crisis y el
fomento de instituciones financieras de intermediación y
de supervisión sólidas.
La liberalización de comercio puede ser una
ventaja para los países que pueden insertarse con
éxito, para lo cual deben pasar por importantes cambios,
que en primera instancia son liderados por el Estado como
orientador del proceso donde los particulares juegan un rol
fundamental.
"Una adecuada y equitativa inserción del
país en la economía mundial puede aumentar el
ingreso y contribuir a elevar el nivel de vida de la
población, siempre que exista un proceso de
retroalimentación que permita al país una mayor
participación en las corrientes comerciales, financieras y
tecnológicas internacionales[44]
CAPITULO V
Nuevas aplicaciones
del fideicomiso mercantil
Como lo habíamos mencionado, la figura del
fideicomiso mercantil en el Ecuador, recién adopta la
estructura actual desde la Ley No. 107 publicada en el Registro
Oficial número 367 de 23 de Julio de 1998, por lo que su
uso es relativamente reciente.
También hemos enunciado que la evolución
de la legislación comparada es variada en la región
así como el uso de esta figura jurídica. En tal
virtud, existen países que han desarrollado más su
uso, por lo que nos pueden servir como pauta para los posibles
campos y actividades en los que podríamos
aplicarlo.
Si bien la ley ecuatoriana reconoce 4 tipos de
fideicomiso: de administración, de garantía, de
inversión y el inmobiliario; en base a estas posibilidades
de estructuración que nos da la ley, y con base a la
experiencia de nuestros vecinos, vemos que es factible el uso del
fideicomiso mercantil en diversas actividades tanto
públicas como privadas adicionales a las que ya se han
utilizado.
En esa línea de ideas, veamos algunos de los
posibles objetos y finalidades que tienen los fideicomisos
mercantiles en otros países, entre los cuales podemos
destacar aquellos que no han sido utilizados con ese fin en el
Ecuador pero que podrían serlo.
1) APLICACIONES PRACTICAS DEL FIDEICOMISO
MERCANTIL
1.1) FINES DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.- Autores como
Juan Farina[45]aceptan como objetivos de los
negocios fiduciarios: "a) facilitar el ejercicio a la ulterior
transferencia de un derecho; b)procurar la más
fácil satisfacción de un derecho de
crédito……o negocio fiduciario de
garantía; c) confiar la custodia y la disponibilidad de
bienes mediante la transferencia de su propiedad, con el acuerdo
de que el fiduciario debe hacer uso de esos bienes del modo
prescrito por el fiduciante, y d) para "poner al seguro"
bienes…, o negocio fiduciario de custodia o de
administración".
Frente a estos objetivos debemos denotar que un negocio
fiduciario no puede tener como objetivo o finalidad el eludir
prohibiciones legales, ni obviar incapacidades legales o para
sustraer bienes a los acreedores, por lo que, para que un negocio
fiduciario pueda ser considerado como tal no puede tener esas
finalidades pues pasaría a ser ilícito. En otras
palabras, no hay negocio fiduciario con objetivos o fines
ilícitos.
Como bien lo menciona el profesor José
García,[46] "Si bien la fiducia
podría estar esencialmente referida a la moderna banca de
inversión, donde constituye el principal instrumento
jurídico, también es utilizada para promover una
gestión empresarial más eficiente, ya en cuanto
atañe a la organización interna de las empresas, ya
en lo referente a las relaciones extra-empresariales".
Vivimos una época mundial en la que se busca la
eficiencia en todos los campos. Esta necesidad no vino con la
reciente crisis mundial, sino que ha sido una
característica que ha marcado el proceso comercial durante
los últimos años.
Y aquí debemos recalcar el papel que la figura
del fideicomiso puede tener en el desarrollo del país. Ya
lo han comentado otros autores:
"Para adecuarse a las nuevas exigencias del entorno,
la banca mundial viene asistiendo a un proceso de
transformación en el que su tradicional papel de
intermediario financiero está siendo sustituido por el de
asesor financiero. Su más rentable negocio esta
consistiendo en asesorar a los ofertantes y demandantes de ahorro
en el diseño y colocación de productos financieros
específicos, así como en la simple gestión o
administración de los recursos que se ofrecen o se
demandan. Tal es lo que se constituye el papel de la moderna
banca, mejor conocida como "banca de inversión". Para
desarrollar esta función, el contrato de fiducia se ha
constituido en el principal instrumento
jurídico.
De otra parte, la búsqueda de eficiencia ha
hecho que los empresarios aprovechen el régimen
jurídico de la fiducia para mejorar sus resultados.
Así, por ejemplo, existen grandes empresas que sin
escindirse se han divido en diversas partes para efectos
jurídicos y administrativos, logrando que cada unidad
opere como una empresa independiente de tal forma que se puede
ejercer un mejor control y se promueva la competencia
internamente.
La eficiencia empresarial próvida por la
fiducia se ha extendido a otros frentes, al permitir a los
acreedores una mayor efectividad sobre las garantías
constituidas por sus acreedores una mayor efectividad sobre las
garantías constituidas por sus deudores, sin necesidad de
recurrir a los tradicionales, demorados e ineficientes procesos
judiciales consagrados en la ley para lograr la venta del bien
pignorado".[47]
Por otro lado, al referirse a los negocios fiduciarios
Juan Farina señala: "En el ámbito del derecho
comercial es donde los negocios fiduciarios hallan gran
aplicación, pues constituyen un medio práctico para
dar agilidad y mayor seguridad a las transacciones mercantiles,
en sus más variados
aspectos".[48]
1.2 ALGUNOS CASOS DE APLICACIÓN DE LOS
FIDEICOMISOS.- En esta parte he creído conveniente
realizar un análisis comparado de algunas figuras de
fideicomisos que se han dado en países vecinos, así
como la factibilidad de que las mismas se implanten en el
Ecuador, exponiendo también figuras de fideicomisos que ya
se han puesto en práctica en nuestro
país.
1.2.1 FIDEICOMISOS DE FOMENTO A LA MICRO,
PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA.- En esencia son aquellos
fideicomisos que tienen como finalidad el fomentar el desarrollo
de la micro, pequeña y mediana empresa a través del
establecimiento de un sistema para el otorgamiento de apoyo
financiero de proveedores y distribuidores a través de
"operadoras" que tienen especialización en el otorgamiento
de crédito y en la gestión de cobranzas en un
mercado especializado y regional.
En el Ecuador tenemos experiencias como el caso del
FIDEICOMISO MICROEMPRESAS RURALES[49]en el cual,
la Corporación Andina de Fomento, en calidad de
Constituyente Inicial y la Corporación Financiera Nacional
como FIDUCIARIA suscribieron un contrato de fideicomiso mercantil
cuya finalidad es la administración de los bienes que
integran el Patrimonio Autónomo para: (i) otorgar
Facilidades de Crédito con los recursos líquidos
que existieren en el Patrimonio Autónomo con el
propósito de promover e incentivar actividades
económicas y proyectos productivos en el área rural
en el País; (ii) administrar, recaudar y cobrar las
Facilidades de Crédito; (iii) restituir al Constituyente
Inicial los bienes que integren el Patrimonio Autónomo en
proporción a su aporte en los términos de la
Cláusula Décimo Tercera; y (vi) restituir a los
Constituyentes los bienes que integren el Patrimonio
Autónomo en proporción a su aporte en el evento de
liquidación por cualquier causa del
Fideicomiso.
1.2.2) FIDEICOMISOS PARA LA ADMINISTRACION DE FONDOS
DE FOMENTO.- Al igual que en el Ecuador, este tipo de
fideicomiso buscan impulsar el desarrollo de ciertos sectores de
la economía a través del otorgamiento de
financiamiento, capital de riesgo, garantías y asistencia
técnica.
1.2.3) FIDEICOMISOS PARA LA DESINCORPORACION DE
ACTIVOS.- Para dejar en claro el objeto de estos fideicomisos
es necesario revisar lo que el tratadista mexicano Jaime
Malagón define respecto a este tipo de fideicomisos: "Como
parte de los procesos de reestructuración del Gobierno
Federal o bien de apertura de la inversión privada en
cierto sector de la economía, es necesario instrumentar la
desincorporación de activos propiedad del Gobierno. Por lo
anterior, el fideicomiso ha probado ser el vehículo que
permite agilizar las operaciones, con total confianza y seguridad
para las partes involucradas, mediante procesos totalmente
transparentes"[50].
En base a la experiencia mexicana podemos decir que este
tipo fideicomisos resultaría muy práctico para el
proceso constitucional y legal que se encuentra viviendo el
Ecuador en el 2009, ya que, en cumplimiento de lo que estipula la
nueva Constitución del país, la cual, dentro de su
disposición Transitoria Primera[51]dispone
que en el plazo máximo de trescientos sesenta días,
se aprobará la ley que regule la descentralización
territorial de los distintos niveles de gobierno y el sistema de
competencias, que incorporará los procedimientos para el
cálculo y distribución anual de los fondos que
recibirán los gobiernos autónomos descentralizados
del Presupuesto General del Estado. Esta ley debe fijar el plazo
para la conformación de regiones autónomas, que en
ningún caso excederá de ocho
años.
Para el cumplimiento de esta disposición
constitucional se están preparando las disposiciones
legales correspondientes e incluso, hasta la elaboración
del presente trabajo, existen algunos pronunciamientos por parte
del señor Presidente de la República en ese
sentido. Independientemente de la forma como se defina en
última instancia la conformación de las regiones
del país, esta conformación debe responder a los
principios a los que debe responder el Estado, el cual conforme
lo determina el mismo cuerpo legal[52]debe
promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el
territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de
autonomías y descentralización.
Los procesos de descentralización y
regionalización se verían favorecidos por 2
beneficios fundamentales: el primero relacionado directamente con
la transparencia, pues sería un tercero (el fiduciario) el
que respondería por el manejo de los activos relacionados
por estos procesos y el segundo relacionado con la celeridad pues
dentro del correspondiente contrato de fideicomiso mercantil se
pueden establecer plazos y condiciones que puedan agilitar el
correspondiente trámite.
Por otro lado incluso se verían aliviados los
órganos gubernamentales por la carga de funciones que esto
conlleva. Obviamente para este objetivo, debe dejarse de lado el
"interés político" que puede perjudicar estos
procesos.
Se me ocurre un ejemplo de fideicomiso, que si bien no
tiene relación con este objeto, pero nos puede
ejemplificar la viabilidad que le puede dar esta figura
jurídica a estos procesos. Tal es el caso del fideicomiso
denominado "FIDEICOMISO MERCANTIL AGD – CFN NO MÁS
IMPUNIDAD[53]constituido por la Agencia de
Garantía de Depósitos, con el fin de constituir un
patrimonio autónomo que permita cumplir la
disposición del inciso final del artículo 29 de la
Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el
Área Tributaria Financiera[54]y la
administración y posterior enajenación de sus
Activos.
1.2.4) FIDEICOMISO PARA LA ADMINISTRACION DE
IMPUESTOS LOCALES.- Para otros países, este tipo de
fideicomiso permite la administración de los recursos
provenientes de la recaudación de impuestos locales con el
fin de orientarlos a la realización de varios programas y
proyectos en beneficio del propio Estado que los
recaudó.
En el Ecuador existen varios fideicomisos que pueden
servir como ejemplo de esta modalidad como por ejemplo el
Fideicomiso para la Administración de los Fondos
Recaudador por el pago del peaje de la vía
interoceánica Oswaldo Guayasamín , Fideicomiso a
través del cual, la Empresa Metropolitana de Obras
Públicas en su calidad de Constituyente instruye la
administración e inversión de los recursos
recaudados en actividades relacionadas con la
administración y mantenimiento del peaje y de la
vía, con lo cual se consigue transparencia en el manejo de
los recursos así como independencia en su
aplicación, la cual debe realizarse únicamente con
relación al propio peaje y la vía, con lo que se
evita hacer uso de los recursos en otras actividades como por
ejemplo gasto corriente del Constituyente.
1.2.5) FIDEICOMISOS PARA LA ADMINISTRACION DE FONDOS
PARA LA VARIACION DE TASAS.- En otros países, este
tipo de fideicomisos se establecen para apoyar a ciertos
sectores, mediante recursos para cubrir riesgos financieros, a
través del otorgamiento de financiamiento en condiciones
preferenciales, canalizando apoyo estatal para el estímulo
de programas prioritarios de apoyo a financiamiento de
microempresas. En el caso ecuatoriano consideraría
pertinente primero fortalecer el sistema de financiamiento para
posteriormente proceder con el establecimiento de un fideicomiso
que respalde a su vez los posibles inconvenientes provocados por
la variación de tasas. Se podrían utilizar este
tipo de fideicomisos en el caso de que se vuelva a una moneda
nacional o en el caso de que se constate que la economía
como la nuestra sufra peligrosas variaciones en las tasas de
interés para el financiamiento interno. Veamos
esquemáticamente la evolución que han tenido las
tasas de interés para tener una idea de cuándo se
podría aplicar esta modalidad de
Fideicomiso[55]
1.2.6) FIDEICOMISO PARA LA ADMNISTRACION DE FONDOS DE
CAPITAL DE RIESGO.- Respecto a este tema, se debe tomar en
cuenta que la inversión denominada en capital de riesgo es
considerada como una operación importante por parte de la
banca, de tipo transitorio que permite otorgar financiamiento a
través de capitalización, apoyando a las empresas
que estén desarrollando nuevos proyectos de mediano y
largo plazo o aquellas que tengan por objeto las actividades de
fomento, que no serían normalmente sujetos de
crédito comercial tradicional.
Para viabilizar esta figura de financiamiento, lo que se
hace en otros países es constituir un fideicomiso donde se
aportarán recursos para que selectivamente se utilicen par
la capitalización transitoria de empresas susceptibles de
fomento por pertenecer a una región de Estado determinada
o por requerir incentivos para la generación de recursos y
empleos, pudiendo así permitir el apoyo sin que las
empresas apoyadas se constituyan como integrantes del sector
estatal, permitiendo un mecanismo de control del monto invertido
y de la propia inversión.
En el caso ecuatoriano podemos mencionar el del
FIDEICOMISO PARA EL DESARROLLO DEL CENTRO HISTORICO DE QUITO,
fideicomiso constituido por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE
QUITO, EMDUQ C.E.M., el cual es una forma de viabilizar el
préstamo otorgado por el Banco Interamericano de
Desarrollo BID, para financiar el Programa de
Rehabilitación del Centro Histórico de Quito
(Segunda Etapa), cuyo ente ejecutor es la Empresa de Desarrollo
Urbano de Quito.
Este fideicomiso permite contribuir al desarrollo
económico del Centro Histórico de Quito,
viabilizando la Co-Inversión con estamentos en apoyo a las
empresas medianas o pequeñas existentes, en
planificación para la transformación de su
negocio.
1.2.7) FIDEICOMISO PARA APOYO A CONTRATISTAS DE OBRA
PÚBLICA.- Respecto a este tema, veamos lo que ocurre
en el caso mexicano: "Las personas físicas o morales que
requieran préstamos sobre obra pública ejecutada y
no pagada de acuerdo a este programa mexicano, mediante la
constitución de un fideicomiso, pueden obtener el
descuento de las cuentas por cobrar correspondientes. Se trata de
un descuento con recurso en tanto que los acreditados
deberán garantizar el pago"[56].
Como vemos, es una figurada aplicable en el caso
ecuatoriano para ciertos casos en los cuales existen contratos
con el Estado y en los que podría existir el mencionado
"descuento" o en su defecto, podría manejarse cierto tipo
de obligaciones tributarias. El beneficio final lo podría
tener el propio Estado al tener una herramienta para el manejo de
algunos contratos en los cuales hay cierto tipo de
complejidad.
1.2.8) FIDEICOMISOS PARA LA INVERSON ATADA AL
CRUDO.- Veamos la experiencia vecina relacionada al tema: "El
caso de los Petrobonos es interesante porque el Gobierno Federal
afecta en fideicomiso los derechos derivados de la compraventa de
un cierto número de barriles de petróleo, para que
la fiduciaria emita certificados de participación
amortizables que además de tener un rendimiento
mínimo garantizado, y dar derecho al reembolso de su valor
nominal en un cierto plazo, tienen el atractivo de conferir a sus
tendedores el derecho a participar en el incremento que en la
época de amortización tengan el número de
barriles de petróleo que constituyen el fondo
común, desde el rendimiento neto garantizado que se haya
pactado"[57].
En el caso ecuatoriano, no existe hasta el momento una
figura similar a la mencionada pero tenemos un modelo de
aplicación "novedoso" que se materializa en el FIDEICOMISO
PARA LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA.
Como antecedente a este fideicomiso debemos anotar que
el presidente Rafael Correa, en junio de 2007, comunicó al
mundo su decisión de definir como primera opción
para el país la propuesta de mantener en el subsuelo el
petróleo del campo ITT (Bloques
Ishpingo-Tambococha-Tiputini) localizado en el Parque Nacional y
Reserva de Biósfera Yasuní. Para estos efectos, es
necesaria una inversión importante por parte del Ecuador,
por lo que el gobierno solicitó a la comunidad
internacional su apoyo en forma de "compensación del 50%
de los ingresos que el Ecuador dejaría de percibir al
implementar este modelo de conservación".
Para concretar esta iniciativa, mediante Decreto
Ejecutivo No. 847 de 2 de enero de 2008, el Presidente del
Ecuador dispuso al Ministro de Economía y Finanzas,
constituya el mencionado Fideicomiso. Dentro de ese fideicomiso
se administran los recursos provenientes de los aportantes que
contribuyan la iniciativa hasta llegar a un punto de equilibrio
determinado por el total de los valores que a criterio del
Gobierno constituye un monto de aportes suficiente; y, que para
el mencionado caso se ha considerado en un mil millones de
dólares en aportes o compromisos de la comunidad
internacional o un monto de aportes o compromisos generados que
contribuya a garantizar un flujo de recursos al Fideicomiso de al
menos 350 millones de dólares al año durante la
vida del fideicomiso; de forma tal que le permita al señor
Presidente Constitucional de la República, adoptar la
decisión de mantener la moratoria de no explotación
del ITT.
Otra figura jurídica fiduciaria consiste en la
titularización de flujos fututos. Existe la posibilidad de
titularizar los flujos futuros provenientes de la
exportación del petróleo, para obtener recursos
actuales con cargo a la producción de años
venideros. Para el efecto, deberían establecerse las
salvaguardas necesarias para prevenir la volatilidad del precio
del crudo.
1.2.9) FIDEICOMISO LIQUIDADOR.- Este tipo de
fideicomiso se usa en México para liquidar instituciones y
organizaciones auxiliares de crédito; es un fideicomiso
del gobierno federal de México con el objetivo de liquidar
ordenadamente las entidades y extinguir los fideicomiso
públicos.
Si bien en el Ecuador no se ha utilizado al fideicomiso
con este fin específico, sería interesante su
aplicación en ciertos casos particulares. Como lo hemos
mencionado, el país va a una etapa de
reorganización regional y de descentralización que
podría implicar la eliminación de ciertos entes
públicos e incluso mixtos, los cuales al momento tienen
derechos y obligaciones adquiridos legítimamente, por lo
que, para evitar que exista acefalía en el proceso
re-estructurador, podría acudirse a un fideicomiso que, de
manera temporal, se haga cargo de esos derechos y obligaciones
hasta que se subrogue en estos la entidad designada para el
efecto.
1.2.10) FIDEICOMISOS DE PREVISION SOCIAL.- En la
realidad mexicana, estos fideicomisos tienen relación con
las "personas morales" o entes jurídicos, y se constituyen
en beneficio del personal de estos entes y tienen relación
a pensiones de jubilación y a primas de
antigüedad.
Mediante el fideicomiso para planes de pensiones, "una
empresa en su carácter de fideicomitente entrega
periódicamente a una institución fiduciaria,
determinadas sumas de dinero a efecto de que la fiduciaria las
invierta y con los producto de dicha inversión se integre
a un fondo, con el cual se pagarán en su oportunidad las
pensiones que correspondan al persona, que la propia empresa haya
señalado como parte
fideicomisaria"[58].
A través del fideicomiso para el pago de primas
de antigüedad: "una empresa en su carácter de
fideicomitente, entrega periódicamente a una
institución fiduciaria, determinadas sumas de dinero, a
efecto de que la fiduciaria las invierta y con su producto se
integre su fondo, con cargo al cual se paguen en su oportunidad
las primas de antigüedad a los trabajadores, a los cuales la
propia empresa fideicomitente tenga que cubrir esta
prestación"[59]
Dentro de nuestra legislación existen desde hace
algún tiempo los fondos de inversión, siendo estos
considerados como "el patrimonio común, integrado por
aportes de varios inversionistas, personas naturales o
jurídicas y, las asociaciones de empleados legalmente
reconocidas, para su inversión en los valores, bienes y
demás activos que esta Ley permite, correspondiendo la
gestión del mismo a una compañía
administradora de fondos y fideicomisos, la que actuará
por cuenta y riesgo de sus aportantes o
partícipes"[60].
Dentro de los fondos de inversión en el Ecuador
existen los fondos administrados y los colectivos. Los primeros
son aquellos en los que se admiten la incorporación, en
cualquier momento de aportantes, así como el retiro de uno
o varios; en tal virtud, varía el monto del patrimonio y
el valor de sus respectivas unidades, mientras que los segundos
tienen como finalidad invertir en valores de proyectos
productivos específicos. En este caso, el patrimonio del
fondo está constituido por los aportes hechos por los
constituyentes dentro de un proceso de oferta pública,
cuyas cuotas de participación no son rescatables,
incrementándose el número de sus cuotas como
resultado de su suscripción y pago, durante su respectivo
período de colocación y, reduciéndose su
monto sólo con ocasión de una reducción
parcial de ellas, ofrecida a todos los aportantes, o en
razón de su liquidación. Estos fondos y su
administrador, por expresa disposición legal se someten a
las normas del fideicomiso mercantil.
Como vemos, en el país no existe la figura del
fideicomiso mercantil como obligatoria para el manejo de todos
los fondos de inversión.
Por lo expuesto, queda claro que la figura del
fideicomiso mercantil es un instrumento que puede ser ampliamente
utilizado para la administración de los recursos de
fondos, no obstante, su uso dependerá únicamente de
la conveniencia de las partes. Por un lado se está ganando
en independencia de los recursos y seguridad en el manejo de los
mismos pero por otro lado hay que analizar la factibilidad de
contratar una administradora de fondos y fideicomisos, ya que,
los gastos para su manejo, deben salir de los propios recursos
del fondo, entendiéndose que, para que resulte viable
presupuestariamente, debería tratarse de fondos que
representen un patrimonio mediano o grande.
1.2.12) FIDEICOMISOS PARA INVERSION EXTRANJERA.-
Por su experiencia, en México se han desarrollado
fideicomisos relacionados con la inversión extranjera
dentro de los que se distinguen los de inversión neutra
para empresas, los de empresas maquiladoras y los
turísticos.
Al no poder las empresas extranjeras ser propietarias de
inmuebles en el sector de la frontera norte de México,
donde se han establecido numerosas industrias norteamericanas y
japonesas, se recurrió al fideicomiso para permitirles la
adquisición "indirecta" de sus plantas
industriales.
1.2.13) EL FIDEICOMISO DE CONCESION.- Normalmente
este tipo de fideicomiso se lo usa en el exterior como un
contrato de carácter público que permite la
inversión necesaria para la construcción y
mejoramiento de obras de infraestructura así como el
otorgamiento de servicios públicos de calidad sin que por
ello se entienda como parte de los organismos descentralizados de
la administración pública.
Vemos cierta semejanza con el Fideicomiso para la
Administración de Fondos de Capital de Riesgo, puesto que
permite que la recuperación de la inversión se
alimente del flujo y la utilidad de la operación de la
obra o servicios respectivos, por lo que la fuente de pago
permanece inalterada durante el plazo de vigencia de la
concesión.
En el caso ecuatoriano podemos mencionar fideicomisos
como el FIDEICOMISO BABA – CFN, a través del cual se
administran los recursos necesarios para la construcción,
equipamiento y operación del PROYECTO
HIDROELÉCTRICO BABA consistente en la presa, trasvase y
central hidroeléctrica de 42 MW de capacidad, localizada
en la Provincia de los Ríos.
En esencia, se busca que el fideicomiso administre los
recursos provistos por el FIMFEISEH relacionados con el fin
mencionado en el párrafo precedente donde se pueden
adquirir activos que serán de propiedad de la
Compañía HIDROLITORAL S.A., Constituyente del
Fideicomiso, empresa que, conforme se realicen los desembolsos
pasará a transferir acciones a favor del
FIMFEISEH.
CAPITULO VI
Conclusiones y
recomendaciones
La figura del fideicomiso mercantil, ha adquirido en
los últimos años una gran importancia por ser
un mecanismo flexible y seguro para el emprendimiento de
empresas públicas y privadas.A diferencia de otras legislaciones sudamericanas,
el fideicomiso en el Ecuador se encuentra dotado de
personalidad jurídica, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones, lo que se puede convertir en una
ventaja frente a otras legislaciones.El fideicomiso no es un mecanismo para evadir la
ley. Existen disposiciones expresas que impiden y limitan las
posibilidades de romper el orden jurídico, debiendo
únicamente irse adecuando la legislación a los
diversos tipos de fideicomiso que pueden crearse, innovando
por ejemplo leyes tributarias que limiten la evasión
por parte de algún fideicomiso específico pero
contando con otras que fomenten su uso para actividades de
inversión extranjera, fomento de exportaciones
etcétera.Las "malas experiencias" que pueden haber existido
con algunos fideicomisos, no dependen de la regulación
de los mismos sino del mal uso que se le dé a la
figura jurídica.Si bien, la versatilidad del fideicomiso ha hecho
dificultosa su clasificación, la Codificación
del Resoluciones del Consejo Nacional de Valores ha realizado
una categorización adecuada a la realidad ecuatoriana,
debiendo recalcar que dicha clasificación se ha
establecido para agrupar en 4 tipos la generalidad de
fideicomisos que pueden existir, lo que no limita de ninguna
forma las posibles aplicaciones prácticas del
fideicomiso mercantil.El fideicomiso mercantil debe tener un tratamiento
equitativo en relación a otras figuras
jurídicas similares para poder ser una herramienta que
pueda ser utilizada el desarrollo empresarial del Ecuador y
no tener una limitante en ese sentido que obligue a los
interesados a escoger otras alternativas legales que tal vez
no sean las más adecuadas para los negocios
emprendidos, lo que restaría competitividad tanto a
las empresas públicas y privadas.Existen usos del fideicomiso mercantil a nivel
regional que pueden ser tomados como referencia para la
elaboración de contratos fiduciarios que pueden
satisfacer necesidades públicas y privadas.El contrato de fideicomiso es una figura
jurídica que permite su adaptación a las
necesidades de los intervinientes en el mismo, por lo que,
fácilmente puede ser usado como un instrumento
jurídico para el desarrollo, tanto público como
privado.De los ejemplos de fideicomisos mencionados en este
trabajo se puede constatar de la clasificación que
hace la ley de la materia que existe una serie de
aplicaciones en el ámbito público y privado de
la figura. De esa flexibilidad del fideicomiso, y de sus
características de seguridad, independencia y
autonomía, se pueden desprender varias aplicaciones
tanto en el sector privado como en el
público.En el sector privado por ejemplo, el fideicomiso de
garantía ha permitido el desarrollo de nuevas y
más eficientes empresas a través de un
financiamiento más ágil y seguro. Tal es el
caso, por ejemplo del sector automotriz y del inmobiliario,
los cuales han alcanzado un gran desarrollo en los
últimos años siendo el fideicomiso mercantil el
medio para llegar a dichos objetivos.Dentro del sector público, encontramos varios
fideicomisos que han permitido un mejor manejo de los
recursos del estado, principalmente para el inicio y
desarrollo de sectores muy trascendentales en la
economía como es el caso del sector
hidroeléctrico. Para dichos efectos, se han
constituido varios fideicomisos que, a través de la
administración de los recursos destinados a los
proyectos hidroeléctricos, permiten un manejo
transparente y seguro de los mismos, evitando que ellos
puedan ser utilizados en fines diferentes a los establecidos
en el respectivo contrato de fideicomiso.Por otro lado, al ser el fideicomiso una herramienta
reconocida en el ámbito internacional, puede ser
planteada como mecanismo, por ejemplo, para el financiamiento
de proyectos de inversión o coinversiòn con
recursos del exterior. Tal es el caso del FIDEICOMISO PARA LA
TRANSICIÓN ENERGÉTICA o el FIDEICOMISO PARA EL
DESARROLLO DEL CENTRO HISTORICO DE QUITO, entre
otros.La independencia del patrimonio autónomo
permite que los bienes o recursos que se transfieran al mismo
ya queden atadas al objeto del fideicomiso, con lo cual se da
la seguridad de que los mismos únicamente pueden ser
utilizados en tal objeto. Esta característica puede
ser apreciada tanto por los intervinientes del sector
público como los del sector privado que necesiten ese
medio para resguardar la inversión que podrían
hacer en determinado proyecto.En base al desarrollo del fideicomiso desde las
últimas reformas de su estructura, podemos observar
que su potencialidad de aplicación todavía no
ha sido explotada a cabalidad, siendo importante para su
posterior desarrollo el contar con un marco socio –
económico que permita el establecimiento de nuevas
empresas así como, un marco jurídico que
facilite el manejo del fideicomiso.Existe una regularización adecuada del
fideicomiso en su ámbito general, siendo importante
contar con normas que reglamenten mejor ciertos campos
especiales como por ejemplo el tema relacionado a la
participación del sector público en los
negocios fiduciarios. Si bien existen normas generales que
impiden que se utilice el fideicomiso como mecanismo para
"obviar" los procedimientos de contratación
pública, no existe una normativa clara para los
procesos que debe seguir el fideicomiso justamente para
cumplir con las regulaciones de la materia.
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RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE DEL ECUADOR
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Autor:
Juan Carlos Morales Lasso
[1] CODIFICACION DE LA LEY DE MERCADO DE
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2006
[2] CODIFICACION DE LA LEY DE MERCADO DE
VALORES; Registro Oficial Suplemento 215; 22 de Febrero de
2006
[3] Ibídem; artículo 139
[4] CODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES DEL
CONSEJO NACIONAL DE VALORES, Resolución del Consejo
Nacional de Valores 8 – Registro Oficial Suplemento 1 – 8 de
Marzo de 2007.
[5] Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, Ley 1 – Registro Oficial
Suplemento 39 – 4 de Agosto de 2008
[6] CODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES DEL
CONSEJO NACIONAL DE VALORES, Resolución del Consejo
Nacional de Valores 8 – Registro Oficial Suplemento 1 – 8 de
Marzo de 2007.
[7] LEY ORGÁNICA DEL BANCO NACIONAL DE
FOMENTO, Decreto Supremo 327, Registro Oficial 526 de 3 de
Abril de 1974.
[8] LEY ORGÁNICA DE LA
CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL, CODIFICACION., Registro
Oficial 387 de 30 de Octubre del 2006.
[9] ESTATUTO GENERAL DEL BANCO DEL ESTADO,
Decreto Ejecutivo 731, Registro Oficial Suplemento 214 de 19 de
Noviembre del 2007.
[10] LEY ORGANICA DE CREACION DEL FONDO
ECUATORIANO DE INVERSION EN LOS SECTORES ENERGETICO E
HIDROCARBURIFERO -FEISEH- Registro Oficial 386- 27 de Octubre
de 2006
[11] REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DE
CREACIÓN DEL FONDO ECUATORIANO DE INVERSIÓN EN
LOS SECTORES ENERGÉTICO E HIDROCARBURÍFERO FEISEH
– Registro Oficial Nro. 60 – 10 de Abril del 2007
[12] EL PROGRAMA SISTEMA NACIONAL DE
MICROFINANZAS (PSNM) fue creado mediante Decreto Ejecutivo 303,
publicado en el Registro Oficial 85 del 16 de Mayo del 2007
como una entidad con personería jurídica de
derecho público, cobertura nacional, independencia
administrativa y financiera, como mecanismo idóneo para
canalizar adecuadamente recursos financieros en beneficio de
las actividades de economía solidaria, siendo sus tres
componentes principales: Fideicomisos Mercantiles de
Administración, Componente Fondo de Garantía, y
Componente de Capacitación y Fortalecimiento de las
instituciones de microfinanzas (operadoras de primer piso)
reguladas y no reguladas como también los
microempresarios, preferentemente beneficiarios finales de
créditos del Programa
[13] Escritura pública celebrada ante
el Notario Vigésimo Primero del Cantón Quito, Dr.
Marco Antonio Vela Vasco.
[14] LEY ORGÁNICA DE
RECUPERACIÓN DEL USO DE LOS RECURSOS PETROLEROS DEL
ESTADO Y RACIONALIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS PROCESOS
DE ENDEUDAMIENTO, Registro Oficial Suplemento 308 de 3 de Abril
del 2008.
[15] FARINA Juan; CONTRATOS COMERCIALES
MODERNOS; Editorial Astrea; Buenos Aires, 2005.
[16] CODIFICACION DEL CODIGO CIVIL
ECUATORIANO; LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los
contratos; TITULO II: De los actos y declaraciones de voluntad;
artículo 1461
[17] CODIFICACION DE LA LEY DE MERCADO DE
VALORES; Registro Oficial Suplemento 215; 22 de Febrero de 2006
– Artículo 120.
[18] CODIFICACION DE LA LEY DE MERCADO DE
VALORES; Registro Oficial Suplemento 215; 22 de Febrero de
2006
[19] CODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES DEL
CONSEJO NACIONAL DE VALORES, Resolución del Consejo
Nacional de Valores 8 – Registro Oficial Suplemento 1 – 8 de
Marzo de 2007.
[20] GIRALDI Pedro Mario, FIDEICOMISO;
Editorial DEPALMA; Buenos Aires 1998, pág. 17.
[21] Artículo 381 de la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito
[22] Artículo 5 Ley 24441
Argentina.
[23] Artículo 1409 Código de
Comercio Boliviano
[24] Capítulo IX Código Civil
Brasilero
[25] Numeral 1º Capítulo IX
Código Civil Brasilero
[26] Artículo 1361 Código Civil
Brasilero
[27] Artículo 66 Ley 4728
[28] Artículo 20 Ley 9514.
[29] Artículo 7º Ley 8668
[30] Artículo 633 del Código de
Comercio Costarricense
[31] Artículo 116 de la Ley
Orgánica del Sistema Bancario Nacional.
[32] Artículo 51 Ley de Bancos
[33] Artículo 67 Ley de Bancos
[34] Artículo 1033 del Código
de Comercio
[35] Artículo 1ª de 1984
[36] Artículo 1º Ley 921.
[37] RODRIGUEZ Azuero Jorge, NEGOCIOS
FIDUCIARIOS, Editorial LEGIS, BOGOTÁ 2005, pág.
91.
[38] Artículo 1º Ley 17703 de
2003
[39] Ley 17703 de 2003
[40] Art 1º Ley de fideicomisos
[41] MALAGON Jaime; FIDEICOMISO Y CONCESION;
Editorial Porrúa, México, 2002; pág.
95.
[42] Ley de Mercado de Valores
[43] BANCO CENTRAL DEL ECUADOR; Una Propuesta
de Plan Estratégico de Desarrollo de Largo Plazo para el
Ecuador; Editorial del Banco Central, Quito 2002;
pág.19.
[44] BANCO CENTRAL DEL ECUADOR; Una Propuesta
de Plan Estratégico de Desarrollo de Largo Plazo para el
Ecuador; Editorial del Banco Central, Quito 2002; pág.
7.
[45] FARINA Juan; CONTRATOS COMERCIALES
MODERNOS; Editorial Astrea; Buenos Aires, 2005; pág.
10.
[46] GARCIA – MUÑOZ José
Alpiniano – DERECHO ECONOMINCO DE LOS CONTRATOS –
Ediciones Librería del Profesional – Universidad
de la Sabana; Bogotá 2001; pág. 439.
[47] GARCIA – MUÑOZ José
Alpiniano – DERECHO ECONOMINCO DE LOS CONTRATOS –
Ediciones Librería del Profesional – Universidad
de la Sabana; Bogotá 2001; pág. 440.
[48] FARINA Juan; CONTRATOS COMERCIALES
MODERNOS; Editorial Astrea; Buenos Aires, 2005; pág.
25.
[49] Fideicomiso constituido mediante
escritura de fecha veinte y uno de abril del dos mil seis
celebrada ante el Notario Vigésimo Noveno del
Cantón Quito, doctor Rodrigo Salgado Valdez.
[50] MALAGON Jaime; FIDEICOMISO Y CONCESION;
Editorial Porrúa, México, 2002; pág
79.
[51] CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA
DEL ECUADOR; Decreto Legislativo sin número Publicado en
el Registro Oficial 449 de 20 de Octubre de 2008
[52] CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA
DEL ECUADOR; Decreto Legislativo sin número Publicado en
el Registro Oficial 449 de 20 de Octubre de 2008;
Artículo 3 numeral 6.
[53] FIDEICOMISO MERCANTIL AGD – CFN NO
MÁS IMPUNIDAD;
[54] LEY DE REORDENAMIENTO EN MATERIA
ECONOMICA, TRIBUTARIO FINANCIERA; Ley 17, Publicada en el
Registro Oficial Suplemento 78 el 1 de Diciembre de 1998;
artículo 29: “…….. En aquellos casos
en que los administradores hayan declarado patrimonios
técnicos irreales, hayan alterado las cifras de sus
balances o cobrado tasas de interés sobre
interés, garantizarán con su patrimonio personal
los depósitos de la institución financiera, y la
Agencia de Garantía de Depósitos podrá
incautar aquellos bienes que son de público conocimiento
de propiedad de estos accionistas y transferirlos a un
fideicomiso en garantía mientras se prueba su real
propiedad, en cuyo caso pasarán a ser recursos de la
Agencia de Garantía de Depósitos y durante este
período se dispondrá su prohibición de
enajenar”.
[55] BANCO CENTRAL DEL ECUADOR – Sector
monetario y financiero – 1.3 Tasas de Interés 1.3.1
Tasas de interés: Operaciones activas de Bancos Privados
en dólares
[56] MALAGON Jaime; FIDEICOMISO Y CONCESION;
Editorial Porrúa, México, 2002; pág.
81.
[57] MALAGON Jaime; FIDEICOMISO Y CONCESION;
Editorial Porrúa, México, 2002; pág.
82.
[58] MALAGON Jaime; FIDEICOMISO Y CONCESION;
Editorial Porrúa, México, 2002;
pág.86.
[59] MALAGON Jaime; FIDEICOMISO Y CONCESION;
Editorial Porrúa, México, 2002;
pág.86.
[60] CODIFICACION DE LA LEY DE MERCADO DE
VALORES; Registro Oficial Suplemento 215; 22 de Febrero de
2006; artículo 75.
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